Вот уже два с половиной года глава 49.1 Трудового кодекса РФ действует в существенно переработанной редакции. Прежняя редакция указанной главы подвергалась обоснованной критике, как содержавшая серьезные недостатки и в том числе правовые пробелы. Например, ранее предусматривалась возможность устанавливать условие о дистанционном выполнении трудовой функции исключительно в трудовом договоре, хотя некоторые представители среднего и крупного бизнеса закрепляли его и в дополнительных соглашениях к трудовым договорам, а суды рассматривали такие действия как правомерные. Еще одним неочевидным недостатком прежнего правового регулирования была возможность указывать в трудовом договоре о дистанционной работе дополнительные основания его расторжения по инициативе работодателя (ч. 1 ст. 312.5 Трудового кодекса РФ в редакции, утратившей силу). Указанное дозволение привело к тому, что некоторые работодатели, желая иметь возможность в любой момент расстаться с дистанционными работниками, стали закреплять такое основание увольнения, как «принятие работодателем решения о расторжении трудового договора». Данная формулировка впоследствии признавалась судами незаконной в силу своего дискриминационного характера, позволяющего увольнять дистанционных работников без указания мотива и в отсутствие вины последних, что ставило дистанционных работников в неравное и менее выгодное положение по сравнению с иными категориями работников.
Однако несмотря на наличие судебной практики по отдельным трудовым спорам с дистанционными работниками, свидетельствующей о несовершенстве правового регулирования в данной сфере, лишь пандемия COVID‑19 стала триггером к обновлению главы 49.1 Трудового кодекса РФ. В новой ее редакции законодатель предусмотрел, в частности, что дистанционная работа может выполняться также на основании дополнительного соглашения к трудовому договору, а в исключительных случаях — на основании специального локального нормативного акта. Кроме того, была устранена возможность для работодателей расторгать трудовые договоры с дистанционными работниками по своей инициативе по основаниям, закрепленным в этих договорах. Вместо этого в ст. 312.8 Трудового кодекса РФ были включены два дополнительных основания прекращения трудового договора. Первое из них позволяет по инициативе работодателя уволить дистанционного работника, если тот без уважительной причины не взаимодействует с работодателем более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса от работодателя (более длительный срок может быть установлен локальным нормативным актом). Данное основание расторжения трудового договора можно рассматривать как аналог увольнения за прогул, ведь дистанционные работники выполняют трудовую функцию по месту своего нахождения, следовательно, применить к ним основание, предусмотренное подпунктом «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, проблематично, учитывая, что дистанционный работник может присутствовать на рабочем месте и при этом не выполнять трудовую функцию.
Второе дополнительное основание прекращения трудового договора может быть применено только к лицам, которые постоянно работают дистанционно. Таких работников можно уволить в соответствии с ч. 2 ст. 312.8 Трудового кодекса РФ, если они изменили местность выполнения трудовой функции, и это повлекло невозможность сохранения прежних условий трудового договора. Наиболее ярким примером к возможному применению данного основания служит ситуация, когда дистанционный работник переезжает в местность с особыми климатическими условиями, что влечет обязанность работодателя выплачивать ему заработную плату с учетом районного коэффициента и процентной надбавки. Если работодатель не готов нести дополнительные расходы, он вправе прекратить трудовой договор по данному основанию.
Анализ судебной практики по спорам с участием дистанционных работников позволяет утверждать, что после вступления в силу законодательных новелл большинство неурегулированных разногласий возникают из-за допущенных работодателями нарушений при оформлении дистанционной работы. Например, в одном деле работник длительно трудился дистанционно. Однако экземпляр дополнительного соглашения о переводе на дистанционную работу находился только у работника. Работодатель счел данный документ подложным и уволил работника за прогул. Последний подал иск о восстановлении в должности. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали работника, придя к выводу, что тот трудился дистанционно, а значит, причин расторгать трудовой договор по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ у работодателя не было4 . В другом аналогичном деле работник также был уволен за прогул, но суд восстановил его на работе, признав, что работник исполнял трудовую функцию дистанционно, а работодатель в нарушение законодательства не оформил дополнительное соглашение о дистанционной работе в письменной форме, что не должно повлечь для работника негативных последствий. Также суды отмечали, что «фактическое содержание соглашения между сторонами трудового договора об условиях выполнения работником трудовых обязанностей может быть установлено судом не только на основе письменного трудового договора или других документов, оформленных при приеме на работу, но и на основе иных достоверных доказательств, возможность использования которых действующим законодательством не исключается». Таким образом, в судебной практике сложился достаточно целостный подход, согласно которому при решении вопроса о том, выполнялась ли трудовая функция дистанционно, суды учитывают не только наличие или отсутствие соответствующих кадровых документов, но и исследуют любые имеющиеся доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы сторон.
Необходимо обратить внимание и на то, что за последний год внешнеполитическая ситуация привела к распространению такого явления, как дистанционная работа из-за рубежа. В этой связи появилась законодательная инициатива, предусматривающая отнесение вознаграждения и иных выплат при выполнении дистанционным работником трудовой функции из-за рубежа шесть месяцев в году и более к доходам от источников в РФ и установление для таких доходов налоговой ставки в размерах, предусмотренных для налогоплательщиков, являющихся налоговыми резидентами РФ. Изложенное означает, что, если законодательные изменения будут приняты, с 2024 г. российские работодатели будут взимать с дистанционных работников, не являющихся налоговыми резидентами РФ, НДФЛ по ставке 13 % (15 % при превышении размера доходов суммы в 5 млн руб. в год), а не по ставке 30 %, установленной для нерезидентов.
Планируемое нововведение, по-видимому, свидетельствует о стремлении законодателя сохранить для отечественной экономики работников, уехавших из РФ, предоставляя им налоговые льготы. Вместе с тем важно обратить внимание, что проектируемое правовое регулирование не содержит никак новелл, которые касались бы регулирования трудовых отношений с дистанционными работниками, осуществляющими трудовую функцию из-за рубежа.
Как известно, в силу ч. 1 ст. 13 Трудового кодекса РФ действие российского трудового законодательства по общему правилу распространяется только на территорию нашей страны. Исключение составляют случаи правового регулирования трудовых отношений с участием работников дипломатических и иных представительств РФ, осуществляющих трудовую деятельность за рубежом (глава 53 Трудового кодекса РФ). Нормы Трудового кодекса РФ, закрепляющие особенности правового регулирования труда дистанционных работников, не содержат специальной оговорки о распространении своего действия на отношения, при которых трудовая функция выполняется из-за рубежа. Из чего следует вывод о том, что в данной части содержится законодательный пробел.
Вместе с тем, несмотря на имеющуюся правовую неопределенность, суды при разрешении соответствующей категории споров приходили к выводу, что лица, проживающие за рубежом, не лишены права на трудоустройство на дистанционную работу к работодателю, находящемуся в РФ. Также правомерным признавалось применение к дистанционному работнику, самовольно уехавшему за границу и оттуда выполнявшему трудовую функцию, дисциплинарного взыскания. Таким образом, в данной ситуации российский суд рассматривал спор о законности применения дисциплинарного взыскания к работнику, осуществлявшему трудовую функцию дистанционно из-за рубежа, исходя из норм отечественного трудового права.
Учитывая изложенное, очевидной становится необходимость устранить правовую неопределенность и легализовать на уровне Трудового кодекса РФ дистанционное осуществление трудовой функции из-за границы.
Необходимо обратить внимание на позицию Минтруда России, который указывает, что с лицами, дистанционно работающими из-за рубежа, следует заключать гражданско-правовые договоры, а не трудовые. Свою позицию ведомство обосновывает тем, что работодатель не в силах исполнить требования отечественного законодательства относительно создания безопасных условий и охраны труда, если работник выполняет трудовую функцию из-за границы. В Минфин России также ранее поступали вопросы работодателей, касающиеся уплаты НДФЛ с доходов в виде заработной платы по трудовому договору о дистанционной работе за пределами РФ. В связи с этим представители ведомства давали необходимые разъяснения.
Изложенное позволяет заключить, что в настоящее время усилия законодателя направлены в первую очередь на регулирование вопросов налогообложения доходов в виде заработной платы, получаемой дистанционными работниками, выполняющими трудовую функцию из-за рубежа. Вопросы правового регулирования трудовых отношений с такой категорией работников, к сожалению, оставлены без должного внимания.
В связи с изложенным актуальным становится вопрос придания правовой определенности сложившейся практике дистанционной работы из-за рубежа. В этой связи предлагается, во-первых, рассмотреть вопрос о дополнении ст. 13 Трудового кодекса РФ положением о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют в отношении работников, находящихся за рубежом и выполняющих трудовую функцию дистанционно, если работодателем выступает российское физическое или юридическое лицо, осуществляющее деятельность на территории РФ. Во-вторых, для такой категории работников необходимо сделать обязательным условие трудового договора о том, что работник, находящийся за рубежом и выполняющий трудовую функцию дистанционно, обязуется соблюдать миграционное и налоговое законодательство государства страны пребывания и уведомлять работодателя не позднее следующего рабочего дня о возникновении правовых, технических или организационных изменений, более не позволяющих ему осуществлять трудовую функцию. В-третьих, представляется целесообразным внесение изменений в ст. 312.7 Трудового кодекса РФ и в Федеральный закон от 24.07.1998 № 125‑ФЗ с целью освободить работодателей от обязанностей уплачивать взносы на социальное страхование от несчастных случаев на производстве и расследовать их, если работник пребывает за рубежом и выполняет трудовую функцию дистанционно.